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论股权代持对实际出资人的法律风险
作者:田毅 顾舒蓉 时间:2019-12-12 浏览人数:1037

    股权代持是指,实际出资人与他人签订以股权代持为内容的协议,约定由合同相对方以实际出资人的名义代为行使股东权利并履行股东义务的行为,上述合同相对方即为名义股东。

    我国《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》(以下简称“《公司法司法解释(三)》”)对股权代持行为做了相关规定,其中第24条第1款确定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效;第24条第2款确定,实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。因此,我国法律从代持协议的效力及代持股权的归属两个方面进行了认可了股权代持行为的合法性,但是在股权代持中,实际出资人仍然承担了一定的法律风险。

一、股权代持中实际出资人的法律风险

1. 股权代持协议无效的风险

    虽然我国法律确定了股权代持协议的有效性,但是股权代持行为并不全部有效,根据《公司法司法解释(三)》的规定,股权代持行为如需有效,必须没有合同法第52条规定的5种合同无效的情形。在实践中,有如下几种易导致股权代持被认定为无效的情形:(一)公务人员违反《公务员法》第59条第16款等有关规定,以股权代持的形式经商;(二)商业银行股东违反《商业银行股权管理暂行办法》第12条第1款的规定,委托他人或接受他人委托持有商业银行股权;(三)外商为规避外资准入政策,以实际出资人的身份投资法律和政策禁止或限制外商进入的行业,或为了获得税收优惠与境内主体签订股份代持协议。

2.实际出资人身份认定困难的风险

    实际出资人并不是公司的股东。根据《公司法司法解释(三)》,实际出资人想要转化为显名股东,必须经公司其他股东过半数以上同意,但是在实践中,实际出资人由于其隐名存在,想要实现其他股东过半数同意的条件是较为困难的。另外,即使实际出资人与显名股东签订了股份代持协议,该协议仅是协议双方的内部约定,仅对协议双方发生效力。实际出资人只能通过显名股东获得与其约定的投资收益,无法以其实际出资为由直接以本人名义对公司主张权利。

3.由于显名股东的行为而产生的实际出资人权益受损

    股权代持的情况下,代持的股权名义上属于显名股东的财产,因此存在由于显名股东的行为而产生的实际出资人权益受损的风险。实践中常常出现以下情况:(一)显名股东未经实际出资人同意,擅自将股权转让或质押股权;(二)显名股东的债务原因导致代持的股权作为显名股东的财产被冻结、查封;(三)显名股东离婚、死亡导致代持股权被分割、继承。实际出资人是否能以实际出资为由对抗第三人,目前法律上尚无明确规定,上述情况都会导致实际出资人的权益受到影响或限制,

二、股权代持中实际出资人的风险防范

    首先,在签订股权代持协议时,应审核合同双方的主体资格,避免股权代持协议无效的风险。其次,律师建议显名股东与实际出资人的股权代持协议应向公司及公司的其他股东披露,这在一定程度上能够防止显名股东的权利滥用。并且就显名股东向实际出资人转让股权的事项,实际出资人可以尝试提前征得公司过半数股东的书面同意,并要求公司的其他股东放弃转让股份的优先购买权。

    其次,在股权代持协议中,律师建议约定显名股东将代持股权质押给实际出资人并向工商部门依法办理股权出质的登记公示,这样可以将显名股东的财产与其代持的股权相分离,避免显名股东的债务原因导致代持的股权作为显名股东的财产被法院执行的风险。

    另外,为了防止显名股东的不当行为造成实际出资人的利益受到损害,实际出资人可以在股权代持协议中约定合理而严格的违约责任条款以震慑显名股东,使其在代为履行股东义务时更加谨慎。

    最后,实际出资人应当保管好双方签署的股权代持协议、出资凭证、公司收到实际出资人款项的收款凭证等文件,以备不时之需。


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