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结合《九民纪要》浅析银行类“卖方机构”的适当性义务及风险防范(一)
作者:谢向阳 宋文祺 时间:2020-01-21 浏览人数:1290

编者按:

2019年11月8日,《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》(以下简称:《九民纪要》)终于出台并生效。诚然,《九民纪要》并非司法解释,亦不能作为裁判依据进行援引,但在“《会议纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。”由此可见,《九民纪要》仍会对司法审判实践起到重要的指导性作用。

而《九民纪要》第五部分为“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”,其中重申了金融产品“卖方机构”的适当性义务并从其概念、适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额、免责事由等方面进行了具体的指引,再次强调了“卖者尽责、买者自负”原则,并从审判指导角度加强了对金融消费者的保护。

巧合的是,在《九民纪要》出台前,笔者有幸处理了一起金融消费者与银行类金融产品代销机构的金融服务合同纠纷并成功以非诉讼方式维护了金融消费者的合法权益,并取得了银行类金融产品代销机构“本金及利息全赔”的良好效果。

笔者将结合该实践再次“温故”《九民纪要》中金融产品“卖方机构”的适当性义务及风险防范问题。

一、 《九民纪要》出台前关于银行类卖方机构“适当性义务”的法律依据

《九民纪要》出台前,银行类卖方机构的“适当性义务”相关法律法规规定、指导性意见如下:

 

名称

具体规定

《中华人民共和国银行业监督管理法》

第三条,银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。

第二十一条,银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。

《中华人民共和国商业银行法》

第五条,商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。

《商业银行理财业务监督管理办法》

第六条,商业银行开展理财业务,应当按照《指导意见》第八条的相关规定,诚实守信、勤勉尽职地履行受人之托、代人理财职责,投资者自担投资风险并获得收益。

第二十六条,商业银行销售理财产品,应当加强投资者适当性管理,向投资者充分披露信息和揭示风险,不得宣传或承诺保本保收益,不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品。
  商业银行理财产品宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性,充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息,所使用的语言表述必须真实、准确和清晰。

商业银行发行理财产品,不得宣传理财产品预期收益率,在理财产品宣传销售文本中只能登载该理财产品或者本行同类理财产品的过往平均业绩和最好、最差业绩,并以醒目文字提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现,不等于理财产品实际收益,投资须谨慎”。

第二十八条,商业银行应当对非机构投资者的风险承受能力进行评估,确定投资者风险承受能力等级,由低到高至少包括一级至五级,并可以根据实际情况进一步细分。

商业银行不得在风险承受能力评估过程中误导投资者或者代为操作,确保风险承受能力评估结果的真实性和有效性。

第二十九条,商业银行只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力等级的理财产品,并在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围,在销售系统中设置销售限制措施。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》

六、金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。

《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》

二、关于证券投资类金融纠纷案件的审理问题

随着我国金融市场改革发展不断深化,日趋丰富的金融产品与服务在为金融消费者带来便利的同时,因投资性金融产品的误导性销售、金融中介提供服务的行为失范,以及行为人在证券交易市场上实施虚假陈述、内幕交易和市场操纵等行为所引发的纠纷案件也有所增加。对此应予高度重视。在相关案件的审理中,必须将金融消费者权益保护作为重要内容,推动形成公开公平公正的市场环境和市场秩序,进一步提升金融消费者信心,维护国家的金融安全与稳定。下午杜专委要将此作为重要问题专门讲,我只谈三个具体问题。

第一,正确处理契约自由与契约正义的关系。金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限,使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益,其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位。

因此,必须依法确定卖方机构“适当性”义务,确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定,实现契约正义。法院在审理卖方机构与投资者之间因销售各类集合理财计划、结构化产品等高风险金融产品和提供经纪、代理等服务而引发的商事案件中,应当注意如下问题:

1. 明确法律适用规则。在卖方机构“适当性”义务方面,应明确法律、行政法规等法律规范以及相关监管部门规范性文件的适用规则。《合同法》、《证券法》、《信托法》等法律、行政法规作出明确规定的,应当按照法律、行政法规的规定处理。相关监管部门在部门规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额等高风险金融产品的销售作出的规定,与法律、行政法规等法律规范的规定不相抵触的,如果部门规范性文件是限制卖方机构权利或增加卖方机构义务,可以适用部门规范性文件。相关监管部门的规范性文件与法律、行政法规等法律规范相抵触的,不能适用部门规范性文件。

2. 依法分配举证责任。在案件审理中,金融消费者对其主张的购买产品或接受服务的相关事实,应承担举证责任。卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明和文件交付等“适当性”义务等案件事实,应承担举证责任。

3. 告知说明义务的衡量标准。告知说明义务是“适当性”义务的核心,是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键。应当根据产品的风险和投资者的实际状况,综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。

4. 损失赔偿数额和免责抗辩事由。对违反“适当性”义务的损失赔偿,立法例上普遍采用损失填补原则赔偿金融消费者因此所受的实际损失。在卖方机构未尽“适当性”义务的情况下,除了金融消费者故意提供虚假信息这一抗辩事由外,如果根据投资者的既往技资经验、受教育程度等事实,卖方机构能够证明“适当性”义务的违反并未影响投资者的自主决定的,也应当认定免责抗辩事由成立,由金融消费者自负投资风险。

《商业银行个人理财业务管理暂行办法》

第四条,商业银行应按照符合客户利益和风险承受能力的原则,审慎尽责地开展个人理财业务。

第三十七条,商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时,应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录,并妥善保存客户资料和其他文件资料。

第四十条,商业银行理财计划的宣传和介绍材料,应包含对产品风险的揭示,并以醒目、通俗的文字表达;对非保证收益理财计划,在与客户签订合同前,应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据。

《商业银行个人理财业务风险管理指引》

第二十一条,商业银行从事财务规划、投资顾问和产品推介等个人理财顾问服务活动的业务人员,以及相关协助人员,应了解所销售的银行产品、代理销售产品的性质、风险收益状况及市场发展情况等。

第二十二条,商业银行向客户提供财务规划、投资顾问、推介投资产品服务,应首先调查了解客户的财务状况、投资经验、投资目的,以及对相关风险的认知和承受能力,评估客户是否适合购买所推介的产品,并将有关评估意见告知客户,双方签字。

第二十三条,对于市场风险较大的投资产品,特别是与衍生交易相关的投资产品,商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。

《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》

三、理财产品(计划)的风险揭示应充分、清晰和准确。商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料以及对客户投资情况的评估和分析等,都应按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《办法》)规定,包含相应的风险揭示内容,并以通俗的语言和适当的举例对各种风险进行解释。

四、高度重视理财营销过程中的合规性管理。商业银行应禁止理财业务人员将理财产品(计划)当作一般储蓄产品,进行大众化推销;禁止理财业务人员误导客户购买与其风险认知和承受能力不相符合的理财产品(计划);严肃处理利用有意隐瞒或歪曲理财产品(计划)重要风险信息等欺骗手段销售理财产品(计划)的业务人员。商业银行应对现有理财产品的广告或宣传材料的内容、形式和发布渠道进行一次全面的合规性审核,并将审核和整改结果报告监管机构。

五、严格进行客户评估,妥善保管理财业务相关记录。商业银行在开展理财业务时,应按照“了解你的客户”原则对客户的财务状况、风险认知和承受能力等进行充分了解和评估,并按照《办法》要求,将有关评估意见告知客户,双方签字确认。同时,商业银行还应定期跟踪和了解原有客户评估状况的变化情况,妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录,及时纠正或停止对不恰当的客户进行的产品销售或推销行为。

七、采取有效方式及时告知客户重要信息。商业银行在与客户签订合同时,应明确约定与客户联络和信息传递的方式,明确相关信息的披露方式,以及在信息传递过程中各方的责任,避免使客户因未及时获知信息而错过资金使用和再投资的机会。

《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》

一、履行代客资产管理角色,健全产品设计管理机制。

二、建立客户评估机制,切实做好客户评估工作。

三、规范产品宣传材料,加强产品宣传与营销活动的合规性管理。

四、充分履行银行责任,切实做好信息披露。

注:《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》及《中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》已经于2018年被《商业银行理财业务监督管理办法》代替,但由于较多纠纷产生的时间较早,依然会对现存的案件产生影响。

二、 《九民纪要》出台前关于银行类卖方机构“适当性义务”的司法实践

在笔者处理该投资产品纠纷时,《九民纪要》尚未出台且王翔与中国建设银行股份有限公司北京恩济支行财产损害赔偿纠纷一案尚未引起深远讨论与影响之际,司法审判实务就理财产品损失部分仍存在不同判决结果:

第一类:判决结果为金融机构不承担赔偿责任

(1) (2016)沪01民终3348号案例

裁判理由:金融消费者自愿购买风险等级高于承受能力的产品

 (2) (2017)苏01民终2305号案例

裁判理由:金融机构已经履行适当性义务且金融消费者无相反证据

 

第二类:判决结果为金融机构承担部分赔偿责任

(1) (2016)苏01民终1563号案例

 裁判理由:金融机构未能尽到合理提示义务,且过错行为与金融消费者实际损失存在因果关系

 (2) (2016)鄂01民终1177号案例

 裁判理由:金融机构工作人员人为减少理财产品购买流程,未进行充分、明确的风险提示

第三类:判决结果为金融机构承担全部赔偿责任(主要是本金或本金及利息损失)

(1) (2015)沪一中民六(商)终字第198号案例

裁判理由:金融机构未对金融消费者进行评估且金融消费者属稳健性金融消费者,理财产品系非保本型理财产品,虽金融消费者在缔约过程中签字确认知晓相关风险,但不能免除金融机构的适当推介义务

(2) (2017)苏01民终10111号案例

裁判理由:金融机构的风险揭示义务应是具体而实质的,绝非仅有形式意义……利息损失属于可得利益和间接损失,酌情予以支持

(3) (2018)京01民终8761号案例

裁判理由:金融机构在推介产品过程中存在明显不当推介行为和重大过错,违反了作为代销机构应承担的适当性义务,应当承担损害赔偿责任

(未完待续)



   

 


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