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疫情下审视债券违约中“不可抗力”条款的运用
作者:梁剑 时间:2020-03-03 浏览人数:911

2020年1月开始,新型冠状病毒感染肺炎疫情向全国蔓延。随着疫情的发展,各地各级人民政府纷纷启动了公共卫生事件的一级、二级响应措施,虽然这些措施有效地控制了疫情,但疫情也对企业的生产经营和中国经济的发展带来了严重的负面影响。除保证疫情防控、基本民生和城市运转需要的企业外,国内众多企业的业务陷入停摆,其中,服务行业(如餐饮、酒店、旅游、线下消费、线下商业等)以及劳动密集型产业受到的冲击巨大。此种情形必将会造成未来到期的债券类产品发生违约。

以房地产开发企业为例,年初常是房企发债高峰期,突如其来的疫情令楼盘销售遭遇寒流,加之今年迎来偿债高峰期,房企发债意愿变得尤为强烈。据穆迪监测数据,至2019年底58家发行高收益境外债的房开企业中,已有12家出现流动性减弱;受疫情影响,今年第一季度房企流动性将进一步减弱。销售遇阻的同时,房企今年面临巨大偿债压力和财务成本支出。有关分析报告显示,今年95家房企年内到期债券将超过5000亿元,较2019年上涨45%。从利息支出情况来看,根据2019年上半年70家房企平均融资成本和有息负债总额进行推算,这70家房企每月利息总支出就将超过350亿元。同时,2020年2月3日,中国债市再暴雷——康美药业公告,公司流动性资金较为紧张,未如期偿付“15康美债”回售本金及利息,正进一步完善差异化支付方案。这次债券违约涉24亿元,是康美药业有史以来到期的最大一笔债务。疫情给中国实体企业造成的冲击是巨大的。可以预见,未来的实体经济领域或许面临大范围债务违约的风险。鉴于此,从中央到地方,各部门已陆续出台一系列金融支持举措,旨在帮助企业度过当下难关,此外,当企业如因疫情影响而出现债券本息偿付困难,导致债券违约纠纷,亦应当通过法律途径维权。笔者拟结合当前疫情对存续的债券类产品的影响,分析债券类产品发行人是否可以援引不可抗力作为债券产品违约的抗辩事由。

一、疫情可能导致的债券违约情形

(一) “技术性违约”

根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》,春节假期延长到2020年2月2日;但部分地区在此基础上还将有所延长,如上海、苏州、杭州均要求企业开工日期不得早于2020年2月9日24时,许多企业被迫停工,对资本市场造成第一时间的影响就是可能会出现技术性违约事件。

所谓“技术性违约”,尚未有明确定义,但目前将因资金归集失误、系统操作失误、大额支付系统关闭等导致兑付资金未及时划付至托管机构而发生的违约统称为技术性违约,一般会在下一交易日或者几个交易日之内马上兑付。按照今年国务院的法定假日安排,原本的1月31日应为交易日,在国务院调整假期安排后,中国证券登记结算有限责任公司已将1月31日调整为非交易非交收日,证券市场延期到2月3日开市,债券质押式回购有关资金交收日顺延至2月3日;

但是,值得注意的是,由于部分地区延长假期或人员流动受限,在2月3日至10日期间,各公司由于资金归集不及时而可能导致债券的技术性违约。债券发行人一旦出现技术性违约,那么后续的融资难度与成本都会攀升。

(二)受到疫情防控措施影响,导致企业经营困难,无法按时偿付债券本息

受到疫情蔓延的影响,很多企业短期内营业收入锐减,缺乏足够资金偿付到期债券本息。针对疫情的发展,相关政府部门采取人员隔离、交通封闭、延迟复工等必要的行政措施防控疫情蔓延,但从企业发展的角度,难免会对企业的生产、经营和销售造成影响,部分企业还面临一段时间的停产停业问题,加剧了企业面临的经营困难。上述客观原因导致债券发行人未能按照募集说明书、认购协议等债券相关文件的约定按期偿付债券本息,债券产品违约出现。

(三)疫情防控措施致使企业延迟复工、员工未及时到位,导致未能按时履行合同约定的其他非金钱给付义务

按时偿付债券本息是债券发行人的主要义务,除此之外,为保障债券投资人的利益,募集说明书、债券持有人会议规则、债券受托管理协议等债券交易文件还会约定信息披露、定期提供财务报表等非金钱给付义务。未能及时履行上述义务,债券发行人也要承担相应违约责任。在疫情防控期间,由于政府部门采取的人员隔离、交通封闭、延迟复工等行政措施,发行人亦可能因无法按时履行上述义务而构成债券违约。

以上并非疫情可能导致的全部违约类型,目前尚无法判断疫情将持续多久,如果疫情时间延长,那么实体经济遭受的冲击可能远不止于此,更多的实体经济行业会受到更大的冲击,深层的违约将会进一步激发。


二、不可抗力是否构成债券违约的抗辩事由

《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。合同法第一百一十七条中规定的“不可抗力”是指当事人订立合同时不可预见,发生不可避免,人力对其不可克服的自然灾害、战争等客观情况。

在2003年“非典”爆发时期,最高院出台的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)第三条第(三)款规定“由于“非典”疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”虽然最高法的这个通知已经失效,但其观点值得借鉴。

笔者总结承办过的债券类业务的募集说明书,针对不同的债券类产品,一般情形下,募集说明书中约定的不可抗力的有关条款,例如:证券交易所的公司债券的募集说明书会规定“(一)不可抗力事件是指双方在签署本协议时不能预见、不能避免且不能克服的自然事件和社会事件。主张发生不可抗力事件的一方应当及时以书面方式通知其他方,并提供发生该不可抗力事件的证明。主张发生不可抗力事件的一方还必须尽一切合理的努力减轻该不可抗力事件所造成的不利影响。(二)在发生不可抗力事件的情况下,双方应当立即协商以寻找适当的解决方案,并应当尽一切合理的努力尽量减轻该不可抗力事件所造成的损失。如果该不可抗力事件导致本协议的目标无法实现,则本协议提前终止。”再如,银行间市场交易商协会的中期票据的募集说明书会规定“不可抗力是指本中期票据计划公布后,由于当事人不能预见、不能避免并不 能克服的情况,致使本期中期票据相关责任人不能履约的情况。(一)不可抗力包括但不限于以下情况:1、自然力量引起的事故如水灾、火灾、地震、海啸等; 2、国际、国内金融市场风险事故的发生; 3、交易系统或交易场所无法正常工作; 4、社会异常事故如战争、罢工、恐怖袭击等。(二)不可抗力事件的应对措施 :1、不可抗力发生时,发行人或主承销商、联席主承销商应及时通知投资者 及中期票据相关各方,并尽最大努力保护中期票据投资者的合法权益。2、发行人或主承销商、联席主承销商应召集中期票据投资者会议磋商,决定是否终止中期票据或根据不可抗力事件对中期票据的影响免除或延迟相关义务的履行。” 

上述举例说明的两种债券类产品募集说明书中不可抗力的条款叙述有细微差别,中期票据的募集说明书描述比较详细。如果要将不可抗力作为免责事由,那么就需要确定新冠肺炎疫情属于不能预见、不可避免且不能克服的客观情况,并导致合同无法履行。

上文提到了疫情期间的债券违约情形中,针对债券发行人无法债券偿付本息情形而言,不能适用不可抗力作为违约抗辩事由。从法律规定来看,金钱债务不存在履行不能的问题,故不能适用不可抗力的规定。《合同法》第一百零九条规定金钱债务的违约责任:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬”,第一百一十条则规定非金钱债务的违约责任:“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行”。从上述规定可以得出,立法者认为只有非金钱债务才存在履行不能的问题,金钱债务不存在履行不能。

因此,债券发行人受疫情影响遭遇经营困难、资金不足,从而未能按时偿付本息的违约情形,不能适用不可抗力免责的规定。即使在当前疫情蔓延的情况下,法院也不会认为疫情对企业偿付本息造成履行障碍。

企业受疫情防控所采取的行政措施的影响,未能及时履行信息披露等非金钱给付义务的,则可以引用不可抗力免除其违约责任。根据《合同法》的相关规定,在适用不可抗力时,应当注意作为违约方的债券发行人、作为守约方的债券持有人还要履行一定的义务。

根据《合同法》的规定,作为违约方,债券发行人负有通知及证明的义务。一方面,发行人若确因疫情及其行政措施而无法按时履行义务的,应当及时向受托管理人、各债券持有人发送书面通知,充分尽到通知义务。另一方面,发行人还应举证证明不可抗力事件的存在,虽然此次疫情的发生众所周知,但是各地疫情严重程度不同,所采取的行政管控措施也有所差别,疫情及其行政措施到底如何阻碍合同义务的履行,仍是法院在个案审判中会重点审查的问题。因此,发行人应当保存政府机关下发的具体文件,证明不可抗力情形确实存在,且阻碍了合同义务的履行。

作为守约方,债券持有人负有防止损失扩大的义务,即当发行人债券违约时,持有人应采取适当措施防止损失的扩大,例如召开债券持有人会议,如未采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

三、结语

疫情必然会对中国的宏观经济、微观市场主体带来阵痛,但是疫情对于中国经济和资本市场的影响整体偏短期,对于大部分企业价值的影响也很短期、间接,对经济运行的中长期不产生太大影响。这次疫情无论是否产生债券产品违约潮,企业都应当冷静审视自身发展的短板,提升抗风险的能力。


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