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《民法典》后金融机构关于项目担保措施之关注要点(一)
作者:新普京(上海)律师事务所 信托团队 时间:2021-01-06 浏览人数:1278

前言

《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)于2021年1月1日起施行,为配合《民法典》的施行,最高人民法院在清理相关司法解释基础上,结合审判实践,制定了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(以下简称“《民法典担保制度司法解释》”)并与《民法典》同时施行。《民法典》和《民法典担保制度司法解释》对于金融机构项目担保措施有何影响,《民法典》之后金融机构在安排和落实项目担保措施时有哪些关注要点,我们进行了相关总结,以供参考。

    一、上市公司控股子公司提供担保适用上市公司提供担保的要求

根据《民法典担保制度司法解释》规定,上市公司提供担保,金融机构作为债权人需根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,担保合同方对上市公司发生效力。上市公司已公开披露的控股子公司提供担保,适用前述关于上市公司提供担保的要求。

    金融机构作为债权人需要注意核查担保主体是否为上市公司控股子公司,如为上市公司控股子公司,则需根据上市公司公开披露的关于上市公司控股子公司担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司控股子公司订立担保合同。

    二、债务加入、差额补足、流动性支持等增信措施的效力认定规则同公司为他人提供担保的规则

    根据《民法典担保制度司法解释》规定,第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,依照保证的有关规定处理,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,依照债务加入处理,难以确定是保证还是债务加入的,认定为保证。法定代表人以公司名义加入债务的,对该行为效力的认定,参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

    此前为了规避保证人决议、信息披露等要求而使用债务加入、差额补足、流动性支持等措施替代保证担保的安排不再可行。

    三、债权人对保证金账户内款项享有优先受偿权

    根据《民法典担保制度司法解释》规定,债务人或者第三人为担保债务的履行,设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户,债权人就账户内的款项享有优先受偿权。

    融资类项目中通常会有归集账户/沉淀账户的安排,要求债务人或者第三人在融资到期前一定时间内归集一定比例的资金至归集账户,或者要求债务人或者第三人将用款项目/抵押物项目销售回款按照一定比例沉淀至沉淀账户,并约定归集资金/沉淀资金仅用于偿还债务,归集账户/沉淀账户开立在债务人或者第三人名下。债权人对归集账户/沉淀账户内的款项是否有优先受偿权?根据《民法典担保制度司法解释》,建议落实以下措施:

    1、归集账户/沉淀账户为新设账户,且明确约定系债务人或者第三人为担保债务履行专门设立的保证金账户;

    2、债权人对账户落实有效的监管措施,确保对账户实际控制;

    3、账户内的款项除用于偿还债务外,不用于其他用途。

    四、债权人未向全部保证人行使权利可能导致保证人在一定范围内免除保证责任

    根据《民法典担保制度司法解释》规定,同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人有权主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。

    在有多个保证人的项目中,一旦发生债务人不履行债务的情形,金融机构作为债权人应当注意在保证期间内向所有保证人行使权利,避免因仅向部分保证人行使权利导致其他保证人因丧失追偿权而主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。

    五、担保物权登记在他人名下不影响担保物权的效力

    除“为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下”、“为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下”外,其他情形下担保物权是否可以不登记在债权人名下而登记在他人名下,此前一直存在争议。本次《民法典担保制度司法解释》明确规定了担保物权登记在他人名下的第三种情形,即“担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形”,该情形下担保物权登记在他人名下不影响担保物权的效力。

    实践中因部分登记机构对债权人的资质要求,导致债权人需寻求符合登记机构资质要求的主体作为担保物权人并将担保物权登记在其名下,即通常所说的担保物权“代持”,在担保物权“代持”效力被认可的情况下,需要注意以书面协议的形式明确担保物权“代持”的相关安排并由担保人作为协议主体一并签署。

    六、最高额担保在登记时最高债权额需尽量放大

关于最高额担保中的最高债权额,到底是指“本金最高额”还是“债权最高额”在实践中一直存在争议,本次《民法典担保制度司法解释》明确最高额是指全部债权金额,但同时允许当事人另行约定。虽然当事人可以另行约定,如果登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的,则以登记的最高债权额确定优先受偿范围。

    在项目担保中如有最高额担保的,应在合同中明确约定最高债权额的范围,同时在办理登记时应尽可能登记最大金额,以期能充分保障债权实现。

    七、在建工程抵押应定期更新抵押物

    对于在建工程抵押,《民法典担保制度司法解释》明确规定:当事人按照担保合同的约定,主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物及规划中尚未建造的建筑物的,人民法院不予支持。因此在涉及在建工程抵押担保时,应注意根据在建工程的建设情况及时办理新增/续建部分的抵押物登记。


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