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《平台经济领域的反垄断指南》讲座文字实录
作者:刘旭、姜丽勇、高梁、周勍 时间:2021-02-17 浏览人数:518

2020年11月10日,双十一前夕,市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》。2021年2月7日国务院反垄断委员会正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》。2020年11月30日,新普京律所联合有关学者和行业人士,举行了一场线上讲座。以下是讲座文字实录,发布前由作者和编辑根据《指南》最终稿进行了更新。

内容简介:

刘旭(绍耕)清华大学国家战略研究院研究员 《让平台经济回归反垄断合规与常态执法》

姜丽勇新普京官网合伙人 《指南》对于经营者集中以及VIE架构企业并购的规制以及意义

高梁新普京官网合伙人 《指南》对于垄断协议的规制以及意义

周勍中国轻工业进出口技术服务公司的董事长从行业的角度看《指南》出台的意义

姜丽勇律师(主持人):非常高兴今天能有这个机会和大家就《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,组织这样一次讲座,这次在线讲座由刘旭老师,高梁律师,我本人以及周总(周勍)和大家一起交流。

顺序是这样的,首先会请刘老师来介绍一下市场支配地位,然后我本人介绍一下经营者集中问题,然后高梁律师会就垄断协议进行分享,周总会从一个市场的参与者角度来分享他对指南的一些想法。

在之前我先介绍一下参与在线讲座的各位专家。刘旭老师,大家其实都非常耳熟能详。刘旭老师笔名叫绍耕,我觉得只要是关注反垄断法的人,对于绍耕或者刘旭的名字都是耳熟能详的。我曾经开玩笑说刘老师写的速度比我看的速度还快,大家可以关注他的知乎、新浪微博、微信公众号以及他的朋友圈发表的有关反垄断法的文章。

刘老师非常仗义执言。虽然我们对他的一些观点不敢苟同,但是刘老师始终以一种不忘初心的方式,来推动中国反垄断法实践的进展。

第二位是高梁律师。高梁律师的资历以及反垄断法领域专长在业内也是首屈一指的。高律师曾经在德国留学,在布鲁塞尔的外所以及中国的多家律师事务所工作,目前在新普京官网担任合伙人。高梁律师目前是我的同事。

周总(周勍)此前曾供职于国家商务部的外贸司。他在商务部期间,曾经牵头负责全国跨境电商的政策研究和制定。目前周总是中国轻工业进出口技术服务公司的董事长,同时他还兼任中国跨境电商50人论坛的秘书长,以及商务部研究院电子商务专家委员会的脱贫专家。目前周总也牵头负责中国轻工进出口集团的整个数字化转型的这样一个工作。我本人也曾经非常荣幸地参加过周总组织的有关跨境电商方面的研讨会。

我是姜丽勇,我目前是新普京官网的合伙人,在此之前我曾经在商务部条法司和金杜律师事务所工作过。到新普京官网之后,也一直在参与反垄断法相关的业务,基本上也是见证了反垄断法的成长。

平台经济的反垄断指南出台之后,受到了各界的关注。不光学者、律师和法务非常关注,甚至在资本市场也引起了巨大的反响。

今天的时间非常的宝贵,我们希望每个演讲者的介绍不超过20分钟,然后我们剩下大约半小时,留给大家再提一些问题。首先我们有请刘旭老师来做第一个演讲。

刘旭老师分享《让平台经济回归反垄断合规与常态执法》

很高兴跟大家见面,很高兴能够接受这次邀请,跟大家一起交流分享。我现在先共享一下屏幕,然后大家可以直接看一下我的PPT。咱们今天时间挺紧张,我怕我第一个讲就耽误大家太多时间,影响大家后面的交流和吃午饭,所以我就直接开始讲,到时候有什么问题,待会我们可以集中讨论。我争取在大概20分钟内把它串讲一下。

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我的主题是《让平台经济回归反垄断合规与常态执法》。我选了半天PPT的背景,后来我觉得这个背景我很喜欢。因为嫦娥5号刚刚发射到月球上,然后过段时间它就要回来了。

所以我在想,我们也面临着这样一个回归的问题,就是我们早期把互联网企业像放航天器一样,放到宇宙上去,超脱地球引力的约束。但航天器迟早面临的一个问题就是要回归到地球,重回地球的引力场。就像我们的平台经济,最终还是要回归到常态的管控中,不能让它始终处于“失控”的状态。

那么《反垄断法》实际上就是对平台经济的一种约束。

我今天分享的内容大概有七个部分。每一部分都以“回归”为核心。

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首先讲的是关于管控风险。

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谈到管控风险,我们往往更多的是从企业角度来考虑。但实际上,从国家战略角度来讲,也有风险管控的需求。在互联网领域,很重要的一个节点是2016年的“4·19”讲话(编辑:系习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上发表的重要讲话)。当时,这篇关于互联网治理的纲领性讲话中就提到了“我国互联网市场也存在一些恶性竞争和滥用支配地位的情况,中小企业对此意见不少。”实际上,这段讲话的口吻,还是很温和的,而且也是很中肯的。

在2016年“4·19“讲话之后,我们并没有看到互联网行业出现大刀阔斧的反垄断执法工作。监管层面更多还是在摸索,在陪伴,在等待互联网企业能够自己把自己的问题理顺,把自己的状态调整好,自觉实现合规。

但是,我们也看到了,在过去5年里,实际上互联网行业几乎没有反垄断执法,尤其缺乏互联网行业的经营者集中反垄断审查。如果经营者集中反垄断审查这类最基本的前置性的事前约束都没有的话,那么最后必然导致我们很多互联网行业的细分市场都出现大量并购,以至于市场集中度提升得非常快。反垄断执法滞后,市场集中度过高,市场风险也随之积聚,必然倒逼行业监管部门不得不出手干预。

一个比较明显的例子是2017年起,我们国家版权局开始关注腾讯音乐签订的大量独家音乐版权协议可能影响其他竞争对手的发展。

最近可能很多人都看到有新闻报道称,阿里巴巴的虾米音乐可能明年就要关了。这只是个缩影,无论传闻是真是假,之前已经有不少音乐平台,因为种种原因经营不下去了(编辑:虾米音乐于2021年2月5日0点正式关停)。这其中一个很重要的影响因素就是腾讯音乐:它一方面收购了海洋音乐,另外一方面签订了大量音乐版权独家授权协议,并且对人气最高的一批所谓“顶流”音乐资源不对第三方给与转授权,使得其他平台面临“顶流”音乐资源严重匮乏的状态。那么,用户就会更倾向于购买腾讯音乐的会员服务,在腾讯音乐旗下App购买“顶流”音乐人的最新单曲或专辑,导致其他在线音乐平台在收费用户数量、盈利能力和投资回报潜力上和腾讯音乐的差距持续扩大,难以对其形成有效的竞争约束。

2018年,两起滴滴顺风车司机奸杀案导致滴滴顺风车业务下线了。当时交通部入驻滴滴监督整改时也提到,在网约车行业,滴滴涉嫌存在行业垄断。

2020年,蚂蚁科技上市前夕,银保监会有关领导也提到要警惕行业垄断。

除此以外还有很多市场出现双头寡战:外卖平台,有美团、饿了么;在线票务平台,有猫眼和淘票。他们一个是腾讯的,另一个是阿里巴巴的。另外,还有一些平台,看似竞争对手很多,但实际上他们都是有共同的投资者。例如,在线旅游市场的携程收购了去哪儿网、参股了途牛,还与腾讯共同控制了同程艺龙,而美团的最主要投资也是腾讯,作为飞猪母公司阿里巴巴的关联公司的蚂蚁科技还和腾讯共同创立了众安在线,后者推出的在线保险服务也被前述在线旅游平台存在合作。这种同气连枝的资本联系与错综复杂的合作关系就容易诱发某些损害消费者合法权益的行为,令旅游业主管部门和消协不得不予以介入或警示,例如:强制或变相强制的搭售、大数据杀熟等问题。

在我们讲“回归合规”的时候,首要就是要维护法律的尊严,维护消费者和投资者对企业的信任,同时也是维护执法机构的公信力。

长期不进行反垄断执法,那么反垄断法的尊严就受到了侵犯,执法机构的公信力就受到了影响。互联网公司的投资者也会担心企业是不是真的重视合规,反垄断法对市场经营者的约束是否真的存在。

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例如,2015年11月5日,京东宣布举报了阿里巴巴涉嫌违反《反垄断法》实施“二选一”行为。但一直到2019年11月5日,我国反垄断执法机构才正式回应京东当时的举报。整整时隔四年才回应。

但是,我们也看到一个迹象,就是只要反垄断执法机构重视,公开表态,那么企业实际上是可以跟进的。例如,2019年11月13日,阿里巴巴就向投资者提示了反垄断风险。2020年8月25日,蚂蚁科技正式上市之前,也提示了反垄断风险。

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反垄断法能够激励创新。这个提法好像是老生常谈。但是,客观上,竞争对手多了,创新也会更多。有观点认为,反垄断法一定会约束大企业的发展。实际上不是的。

我们可以想象,如果一个企业冒着违反《反垄断法》的风险开展经营活动,那么,它就得为相应的违法成本做好拨备,因为随时可能会东窗事发而被查处。违反《反垄断法》的违法成本是多高?对于垄断协议、滥用支配地位而言,是上年度销售额的1%-10%,而且还可能面临没收违法所得。如果按照下限算,按照上年度销售额的1%来算,那就意味着,如果互联网企业从严落实《反垄断法》,每年可能至少得拿出销售额的1%用来做合规,或者投入研发,去提升他的管理团队,而不是去投资各类的政府公关,媒体公关,处心积虑地妨碍反垄断执法。

1%的销售额对于大平台企业来说是一个很可观的数字。腾讯2019财年的营收是3772.89亿,阿里巴巴跟它类似,大约有3768亿,拿出1%就是每家企业拿出37亿去做合规。当然,反垄断法合规肯定不需要37亿,可能3,000万就足够了。那么大型互联网平台企业就可以用剩余的额度大量投入到研发上,激励他们在技术创新、管理模式创新、经营模式创新、服务创新上去提高自己的领先地位,而不是说通过垄断行为违反《反垄断法》来短期牟利,推高市值泡沫。

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在探讨“回归到合规”的时候,我们要讨论的一个核心的问题是,我们反垄断法要保护的到底是什么?我们要保护市场存在有效竞争的约束。如果所有企业都受到市场竞争的约束,承受了分散决策带来的市场风险,就会在此驱动下不断地提高自身的效率。这是一个理想的状态,也是希望通过落实反垄断法实现的目标。那么现实中,互联网行业或者是传统行业都存在规模效应。有规模效应,就会有领先的企业,就可能存在市场支配企业。面对这样的市场规律,全世界竞争执法机构需要在认知市场支配地位的本质上形成共识。这样才能开展国际执法合作,避免执法尺度上的冲突,推进全球互联网经济的治理和相关的双、多边谈判。

那么我们怎么从本质上来认知市场支配地位呢?

在欧盟,也就是原来的欧洲经济共同体,曾经在50年前出现过里程碑式的案例。当时的欧洲经济共同体还没有引入经营者集中审查这类事前审查制度,还只能监控滥用支配地位行为。当时欧洲经济共同体及其成员国,就在集体思考到底什么才是市场支配地位。

1971年,欧洲经济共同体委员会在调查ContinentalCan收购Thomassen案中,首次明确:“如果一家企业无须顾及其竞争对手、采购方或供给方的反应,我行我素地开展经营,则它就是具有市场支配地位的。”

上述对市场支配地位的界定,在欧洲经济共同体及后来的欧盟竞争法实践中被执法者和欧洲法院反复援引。

如果我们能够从这么一个朴素得让每个普通人都能够明白的界定,来理解市场支配地位的本质,那么很多问题都很容易能够迎刃而解。

下面我们再看下平台经济和传统经济相比,有着哪些显著的特点。

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我们都能感受到一个特点就是规模效应。一旦有“风口”(新市场细分)被大型互联网企业发现,足以让“猪飞起”(让初创企业成长为新巨头),就拼命地烧钱拉新,直到与其他市场参与者拉开身位。

平台经济还有一个特点,就是往往存在双边市场,甚至多边市场。那么,最终这些平台都可以归口到金融服务。我们现在手机上很多应用都可以借钱,最后大平台都觉得放贷是最容易赚钱的业务。

还有一个特点,尤其在电商平台,包括在一些视频平台,都会有第三方业务和自营业务的交织。这样可以有利于降低平台的成本,提高它的收益。

平台经济的另一个特点是用户的多宿主属性。这点也是我们能够感受到的。例如在即时通讯领域等很多领域,我们都能感受到有一家独大或者是一两家企业具有头部效应。虽然,我们也还会应用同类型的其他APP,但是在满足同一服务的APP中,我们的使用频次是不一样。

同样,在这一个APP里面,例如即时通信、社交网络领域,或者存在社交化体验的APP应用,例如在线音乐平台、游戏直播平台,占有头部位置的一两家企业,可能在营收上,在体量上远远超过其他竞争对手,其他竞争对手对他而言,根本就不构成竞争约束。

为什么会出现这种效果?实际上是因为这个平台经济有网络效应和锁定效应。我们享受这种网络性效应带来的便利,同时也离不开这种网络效应带来的种种便利。这样就导致我们被平台锁定。那么,在这个时候我们就需要对这个平台经济进行监督管控。

由于平台经济具有前述特性,所以最好能够进行事前的预防,事中的监督,而不是事后通过以罚款敦促整改来消除妨害。但是事实上,过去12年半互联网领域经营者集中反垄断审查的滞后,使得我们现在已经失去了事前的预防,那么当下就需要像叫停蚂蚁科技上市一样,通过矫枉过正的反垄断执法,促成常态化监督和企业内部的合规管控。而所谓“矫枉过正”,最主要的就是在那些市场集中度过高,存在一家独大、或者双头寡占格局的市场细分上,对那些未依法申报反垄断审查就实施经营者集中的经营者依据《反垄断法》第四十八条进行拆分,倒逼拆分后的经营者为这些市场细分带来更加活跃的市场竞争,尤其是用户体验、差异化服务、消费者权益保护等方面的竞争。


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在寄希望于反垄断执法或者司法机关可以规制平台经济领域的限制竞争行为时,常常会面临的一个问题就是如何界定相关市场,以便像传统行业那样计算份额,推定市场支配地位。但我们会发现平台经济比传统经济更难界定相关市场,也更难计算市场份额。

因为平台经济有一个特点,即它价格信号是扭曲的:前期平台甚至倒贴钱补贴消费者,来吸引大家的关注,培养消费者的使用习惯,挖掘消费者的潜在需求。到后期它可能涨价,或者它通过增值服务来提高VIP会员的收费,还有可能通过相邻市场来盈利。因为用户的需求是多元化的,所以有时一个APP也可以满足多种的需求。我们看到滴滴上面除了打车以外,还可以租车,代驾,或者共享单车。

所以究竟平台经济对于我们来说意味着什么?当我们打开支付宝的时候,我们也面临这样的问题。除了支付以外,我们还有很多其他的服务也可以在支付宝上实现,例如理财、借贷,都可以实现。这时候就需要区分究竟什么是用户首要关注的核心服务,什么才是用户的刚需?

还有一个很重要的问题,就是在相关市场界定的时候,我们会面临“信息的嘈杂”:学者、经济学分析公司、市场调查公司、券商,地方政府,尤其那些培养独角兽地方政府,他们对相关市场的界定会有各种各样的理解。有的时候,平台企业在上市前会把相关市场尽量特别窄,尽可能地把自己包装成一个市场领先者,推高自身的估值,等到上市后或是面临反垄断调查或者诉讼的时候,又倾向于尽可能地把相关市场界定的宽泛,从而降低自己的反垄断风险。

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所以我们在具体取证的时候,如果说单纯地从传统的路径界定相关市场,然后计算市场份额的推定市场支配地位,我们会面临着很大的阻碍。以前我们比较熟知的经济学分析方法是假定垄断者测试。就是我通过假设有这么一个价格小幅上涨,然后通过评估市场的反应,来认定它是不是具有支配地位。

但是,在互联网行业面临的问题是:在双边市场、多边市场、风险投资等因素导致定价出现了扭曲的情况下,该怎么适用假定垄断者测试?

例如界定一个相关市场,它的核心需求、刚需是即时通讯。它可能是免费的,可能是基于风险投资,可以倒贴钱补贴的,那么最后导致价格实际和成本之间的关系是看不到的,或者事实上是扭曲的。

例如,我们比较熟悉的是2014年滴滴和Uber去补贴在线叫车应用,那么这时候虽然出租车价格本来是政府定价,但是因为补贴的存在,导致我们已经看不清楚实际定价到底是怎么实现的了。

在这种情况下,继续用价格测试就会比较困难。

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目前我们已知的一个比较典型的互联网行业反垄断司法案例就是奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案。我在2013年曾发表过一篇文章,当时专门分析过奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的一审判决。

当时我考虑从两个维度来认定它的支配地位。首先是通过经营者的结构性因素来分析,然后从它超脱竞争约束的行为来分析。(详见刘旭:《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决》,载《电子知识产权》2013年第4期,第30页至41页)

在2010年的“3Q大战”期间,腾讯的“二选一”行为本身给它自身带来的损失是很小的,因为腾讯QQ的用户基数大,而且它锁定效应强。该案二审判决披露,腾讯的“二选一”行为一天导致奇虎360市场份额减少10%。当然,与此同时,腾讯自身的活跃用户可能也会减少,但二审判决里显示的是只减损了1%。但即便是这1%还是只是暂时性的活跃用户流失。因为腾讯QQ用户要在90天内连续不登陆才能真正注销用户账号,正式形成实质上的用户损失。如果这场“3Q大战”持续90天,那么腾讯肯定会有顾忌,但如果没有持续90天,哪怕只持续9天,奇虎360就可能流失90%的份额。到那时候它就不可能继续坚持下去了。所以,奇虎360动员了各种各样的“场外资源”,最后通过主管部门叫停了腾讯的“二选一”行为。当然我们还可以找到其他类似的例子,我就不再逐一跟大家罗列了。

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在预防反垄断风险上,我们很多企业都面临的问题是:怎么来预防自己在经营活动中违反《反垄断法》。尤其是市场支配企业,他面临的是要么去采取政府公关、学者公关,让《反垄断法》远离互联网经济,要么就选择在经营模式上或者是经营策略上,避免让自己违反《反垄断法》。其实《关于平台经济领域的反垄断指南》非常善意地罗列出了很多我们常见的排他交易:“二选一”、拒绝竞争对手使用自己的关键设施、自己的网络接口软件,还有大数据杀熟等行为,对平台企业是一种警示。

那么,对于企业的合规业务来说,我们可以对相关经营行为的反垄断法风险做一些分析。那么这时候这种预防一方面来自于内部的合规预防,包括风险投资者对这方面的分析。另外一个就是竞争对手之间的相互监督。这种监督也可以表现为通过媒体发布报道,或者公开指出竞争对手对自己有哪些限制竞争方面的影响。这些都可以起到对滥用市场支配地位行为的预防。还有就是第三方机构来预防。之前,浙江消协就警告了一些平台企业,不要进行大数据杀手,那么我觉得是一个很好的尝试。

但是,真正举证平台企业违反《反垄断法》往往需要较为长期的观察和固化证据,这样才能够为反垄断执法调查或者相关诉讼提供有力的支撑。但是也不排除平台企业可能会主动寻求适用《反垄断法》第四十五条,通过整改措施来消除反垄断执法机构的担忧,以及笼罩自己的反垄断风险。这样有助降低潜在的违法成本,保持平台企业的市值稳定,也有助于通过设计和实施反垄断执法机构能够认可的整改措施,变相地为相关领域提出合规范例,并使之成为新的行业惯例。

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最后,我再讲一下正当性抗辩问题。我在给国家市场监督管理总局提交的反馈意见里也指出立法者非常“贴心”地,为涉嫌违反《反垄断法》的经营者的罗列了大量的正当性抗辩理由,但是,没有给正当性抗辩设定一个边界。

我认为,首先应当明确,对这些正当性抗辩理由的举证责任应该由涉嫌构成滥用支配地位的经营者承担,而不是反垄断执法机构。这跟我们之前提到的《反垄断法》第十五条的举证责任倒置应该是一致的,应该都是由平台企业举证。

另外一个就是关于比例原则。比例原则是我们学习公法、学习宪法、行政法都会涉及到的。这些法律都要求政府的具体行政行为要符合比例原则。政府在积极作为时要符合比例原则,政府在消极不作为时,在不干预市场经济的时候,也要符合比例原则。无论反垄断执法机构决定干预或者不干预涉嫌滥用支配地位的行为,都需要遵循比例原则。经营者在向执法机构证明自己的行为具有正当性的时候,也需要证明其行为符合比例原则,否则反垄断执法机构就面临着一种新的困境,因为在其选择认定什么行为不违法的时候,也可能违反了比例原则,构成了事实上的不作为,并因此可能被另一方当事人起诉其不作为。

比例原则在欧盟、在德国都是明文写在了法条里面,写在了相关的竞争法规范或者是指导意见里面的。我国还没有在这方面明确的规定。但是我们在正当性抗辩的时候肯定要涉及到这个问题。在平台经营者可能主张其实施的限制竞争行为是为了保护创新,为了保护自己的商业模式,但这本身不构成正当性抗辩。正当性抗辩应该以保护消费者利益为核心,而且如果需要证明这种争议措施,例如平台采取的“二选一”是为了保护消费者利益,还必须得证明这样的措施是必要的,无可替代的。不仅如此,作为正当性抗辩的一部分,还必须证明其对竞争的损害是最小的,不能严重的限制竞争,例如不能够持续时间过久或者导致这种市场结构的严重失衡,也不能在规模上过大,导致民怨沸腾。

所以,在综合考量反垄断执法个案的时候,需要考虑比例原则。这是反垄断执法机构比较擅长,也是公众比较能够接受、有能力监督的。因为在真正举证正当性抗辩的时候,经营者往往具有信息上的优势。这时候执法机构想去反驳是很困难的。而在经营者主张其争议行为具有的正当性抗辩是否符合比例原则的问题则是一个常识层面的逻辑分析,执法者可以用较低的成本做出判断,并得到公众的理解和支持。

无论是执法机构,还是普通消费者,心里都有杆秤。对于投资者来说,对于内部合规人员来说,要跟技术人员讨论限制竞争行为的正当性抗辩时,也可以基于比例原则提出这样的追问某些争议行为:

到底是不是必要的,

到底是不是无可替代的,

到底是不是对竞争的损害与妨碍是最小的,

到底是不是需要持续那么久,

到底是不是需要影响那么大的范围……

把这些问题抛出去,业务部门就会思考他们是不是能有更好的替代方案,是不是能够在商业模式、技术方案上进行创新等等。这样就可以回归到一个良性的合规思路,使企业法务守住底线,成为反垄断风险管理的安全阀,同时倒逼业务部门开展更加竞争友好型的技术创新和商业模式创新。

感谢大家的倾听,如果大家有什么问题,待会我可以再集中给大家回答下。谢谢大家。

好的,感谢刘旭老师精彩的分享。下一个我们邀请高梁律师,就垄断协议和大家进行分享。

高梁律师分享:《指南》对于垄断协议的规制以及意义

我是新普京官网的高梁,我这次跟大家分享的是关于《平台经济领域反垄断指南》(征求意见稿)的垄断协议部分。

我根据指南的相关条款一一跟大家讲解,第一部分讲的是垄断协议的形式,根据指南的相关规定,平台经济领域垄断协议,指的是经营者排除限制竞争协议,决定或者是其他协同行为。协议或者决定形式可以是书面的,也可以口头的。

其他协同行为指的是经营者虽未明确订立协议或者决定,但通过数据、算法、平台规则或者其他方式实质上存在协调一致的行为,有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外。在《征求意见稿》基础上,《指南》在此处增加了“通过数据、算法、平台规则或者其他方式”以及“有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为除外”这两点。就这一增加内容而言,立法者倾向于就协调一致行为的具体方式进行进一步明确,在平台经济领域,数据、算法和平台规则是产生协调一致行为的重要手段;另外,就协调一致的行为提供了一个重要的抗辩思路,即“独立意思表示”作出的平行行为可以豁免处罚;但是经营者如何被界定为“独立意思表示”却没有进一步的说明和解释。其他协同行为的规定从某种程度上是推定各方之间存在意识联络,这个规定实际上大大增强了反垄断执法机构的自由裁量权。换而言之,原则上,只要平台经营者或者是平台内的经营者存在协调一致就可以了,甚至只要客观上存在这个意识协调,就满足了协调行为的要件,除非经营者提供证据证明其存在“独立意思表示”。对于执法执而言,其仅需提供证据证明经营者存在协调一致行为即可,而经营者需要承担举证责任以证明其行为存在“独立意思表示”。

对平台经营者以及平台内经营者而言,这是需要考量的很重要的要点,就是说在经营活动中需考虑更多的因素。

刚才讲的垄断协议的形式。接下来跟大家讲一下协同行为的认定,根据这个条款的规定,认定平台经济领域的协同行为,可以通过直接证据认定是否存在协同行为。如果缺乏直接证据的话,可以根据逻辑一致的间接证据,来认定经营者对相关信息的知悉的情况,以判定经营者之间是否存在协同行为;同时经营者可以提供相反证据,来证明其不存在协同行为。这一表述实际上就是说,监管机构只需要提供逻辑一致的间接证据,就能够推定协同行为的存在。

因此在认定协同行为的举证责任方面,监管机构的举证责任是比较低的,它甚至不需要直接证据,仅需间接证据就可以了。

而且对于互联网平台而言,如果想反驳这一点,它就需要承担举证责任,以证明不存在协同行为,而提供证据来证明不存在协同行为难度非常大,你怎么能证明自己不存在协同行为呢?

指南有关协同行为的相关规定,能够大大的便利监管机构对互联网平台的监督。

接下来跟大家讲的就是横向垄断协议,根据指南规定,横向垄断协议指的是具有竞争关系的平台经济领域经营者,可能通过下列的方式达成的固定价格、分割市场、限制产量或者销量,限制新技术和产品或者联合抵制等垄断协议,这就是大家知道的卡特尔行为。

具体达成横向垄断协议的方式包括:

第一,利用平台收集并且交换价格、销量、成本、客户等敏感信息。

第二是利用技术手段进行意思联络。

第三是利用数据、算法、平台规则实现协调一致。

第四,其他有利于实现协同的行为。

就第一点而言,这里提到的价格,不仅仅限定于商品价格,也包括经营者收取的佣金、手续费,会员费、推广费等服务收费。

这一部分比较有亮点的要点是收集敏感信息,我之前参加《征求意见稿》内部讨论会议的时候,很多的平台代表对这一点提出了质疑,即平台收集敏感信息本身是否也应构成垄断协议的问题。在最终版的《指南》中,立法者将“利用平台收集或者交换价格等敏感信息”改为“利用平台收集并且交换价格等敏感信息。”这一立法修改消除了《征求意见稿》存在的模糊解读,即单方的平台收集行为不构成垄断协议。在市场上竞争对手之间,打听对方的价格跟销售信息是非常正常的商业行为,这些行为本身不违反反垄断法,属于正常的商业行为。因为打听和收集信息本身属于单方行为,不存在双方的意思联络,也不存在双方之间的合意协调行为,无论是横向协议还是纵向协议,其至少需要两方参与,才有可能满足构成协议垄断协议这一条件。

根据我对这款的理解,立法者之所以把收集信息也放进去,说明收集行为本身可能会导致横向垄断协议的产生。也就是说鉴于平台经济的特点,收集行为也可能导致达成固定价格分割市场等横向动作行为,对于企业而言,这一条款难度在于举证责任,企业需举证证明不存在疑似联络,这对企业而言难度是非常大的。

也就是说他收集虽然是个单方行为,单方行为本身不足以构成垄断协议,但是你收集本身导致了卡特尔行为的产生,导致了固定价格,分割市场等横向垄断行为。我是这么理解的,就是说收集行为虽然是单向的,单方行为也可能产生横向垄断协议的产生。

接下来看纵向垄断协议问题,平台指南的有关法条是这么讲的:平台经济领域经营者与交易相对人可能通过下列方式达成固定转售价格、限定最低转售价格等纵向垄断协议。

首先就是利用技术手段对价格进行自动化设定。我理解自动化设定实际上就是一种算法,属于算法共谋。第二点是利用平台规则对价格进行统一;第三点是利用数据和算法对价格进行直接或者间接的限定。第四点是利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式,限定其他交易条件,排除限制竞争。

根据我对计算机技术的理解,算法本身就是一种自动化处理方式,英文叫automaticsystem ,产生反竞争效果的是算法共谋行为。

针对平台经营者而言,纵向垄断协议比较关注的是通过算法以及数据自动化处理方式,达成某种纵向的固定转售价格,或者限定最低转售价格的垄断协议。

接下来给大家讲一下最惠国待遇问题,最惠国国待遇问题是从欧盟竞争法引进到中国的一个反垄断概念,《征求意见稿》也纳入进来了,但最终版的《指南》却删除了最惠国待遇这一概念,但《指南》增加了对最惠国待遇的具体描述,即“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议,也可能构成滥用市场支配地位行为。”根据《指南》的说明,最惠国待遇条款可能构成纵向垄断协议也可能构成滥用市场支配地位。根据我对这个条款理解,监管机构对此应进行个案分析以认定是否构成纵向垄断协议和/或滥用市场支配地位。

最惠国待遇所产生的比较典型的一个反竞争效果,就是封锁效应。

举个例子就是说,当供应商因为最惠国待遇协议而无法在其他竞争平台提供更低价格,则会导致消费者不得不继续支付高价,这对消费者权益保护时不利的。同时这一条款所产生的封锁效应也对一些小的平台产生不利效果,小的互联网平台因为它竞争力比较弱,如果不能够提供更低廉的价格,它没办法跟大的平台竞争,这种情况下会产生某种反竞争效果。

接着跟大家讲一个比较重要的话题——轴辐协议,也是大家比较关注的一个条款。

《指南》基本延续了《征求意见稿》的表述,改动之处主要是将“经营者”改为“平台内经营者”,以明确经营者的边界。根据《指南》,轴辐协议是指具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。从概念上理解,轴辐协议实际上是一个横向协议,但是指南横向垄断协议部分没有提出来,它是作为一个单独条款来专门说明的,这也说明立法者对这个问题本身是比较重视的。轴辐协议这一概念是从美国借鉴并翻译过来的,他的英文叫 HubandSpoke  ,Hub是轴,Spoke就是辐了。轴辐协议本身是横向协议,只不过它是通过纵向这一工具来实现达成横向共谋的目的。在平台经济之下,平台就是轴(hub),平台内经营者就是辐(spoke)。

轴辐协议的复杂之处在于它通过纵向的关系来实现横向的目的。

针对轴辐协议这一问题,我们在讨论的时候,不少专业人士提出过这个问题,就是如果平台主观不知情,它是被动的,被动的被下游的平台经营者利用,这时候平台是否可以免责的问题。

最后一部分跟大家讲一下有关垄断协议中的相关市场的界定问题。一般而言相,关市场界定是反垄断案件审查和调查的起点,无论是中国还是国外,特别是欧盟,其几乎所有的反垄断案件都进行了相关市场的界定,无论是垄断协议或是滥用市场支配地位的调查或者是经营者集中的审查方面。

相关市场界定是反垄断案件的起点,在中国,不论是原来的发改委、商务部,还是现在的国家市场监管总局,它们在进行案件调查和审查的时候,第一步几乎无一例外都进行相关市场界定,而相关市场界定往往占据调查机构相当大的工作量,也是反垄断技术性非常强的一部分。

考虑到互联网行业的特点,《征求意见稿》在相关市场界定方面提出了一些突破性的操作方法。根据《征求意见稿》的相关规定,对于平台经济领域经营者之间达成横向垄断协议和纵向垄断协议的违法性认定上以及滥用市场支配地位的案件中,若界定相关市场条件不足或困难时,反垄断执法机构可不明确界定相关市场。但最终版《指南》删除了上述无需界定相关市场的做法,继续坚持将相关市场界定视为平台经济反垄断执法中不可或缺的操作。这说明立法者在相关市场界定方面持谨慎立场。此外,就平台经济相关商品市场界定而言,《指南》对《征求意见稿》作出一定程度的修订和补充,特别是提出了界定相关商品市场的方法和思路:“可以根据平台一边的商品界定相关商品市场;也可以根据平台所涉及的多边商品,分别界定多个相关商品市场,并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时,可以根据该平台整体界定相关商品市场。”

这是我本次对垄断协议的一些解读,如果大家有什么问题,可以一起讨论交流。谢谢大家。

姜丽勇律师的分享:《指南》对于经营者集中以及VIE架构企业并购的规制以及意义

非常感谢高律师的精彩的演讲,接下来我给大家介绍一下经营者集中部分。

我认为经营者集中是平台经济领域的反垄断指南当中,非常重要的,非常有特色的进展。我觉得它的意义在于两个方面,首先,在所有的文件当中,不管是以前的商务部发布的文件也好,还是目前的国家市场监督管理总局也好,它是第一次明确了VIE架构的企业必须申报(编辑:最终稿删除了VIE字样,但是保留了协议控制,本质未变)。第二个方面是总局赋予了自己更大的权力,对于没有达到经营者集中申报标准,但是可能会对市场具有排除限制竞争影响的这样一些并购的干预权。

《指南》第四章有一个序言,作为帽子条款,强调了平台经济不是法外之地。在过去几年当中,我觉得大家争论非常多的一个地方,就是立法和执法机关,到底对于平台经济以及对互联网企业采用什么样的一个态度?包括刘老师在内的公众,其实对于互联网企业应申报未申报提起过很多举报,我也注意到,刘老师的一些举报,不仅在他的这些各种公众号上发表,而且还以电子邮件的方式发给总局了。大家目前去看市场监督管理总局网站公布的,经营者集中简易案件的公示表,就会看到一个比较有意思的特点,发生在我们身边的和消费者有关的这样一些toc的交易,并没有出现在清单上。那么申报的案件大量的是什么案件?主要是一些tob的一些交易。根据过去几年的统计,其实大约有一半左右的交易是有涉外因素的,也就是交易当中一方或者双方是外国公司,因为外国公司对申报的合规要求更高。在所有的外国的公司当中,哪个国家的企业申报的最多呢?我感觉是日本企业。国内做日本业务的律师,包括新普京的日本业务团队,对于反垄断法的研究和认识都非常深刻,这也反映了日本公司的合规要求比较高。

我们也听到有一种声音,互联网企业是一种新经济业态,所以要应当给它更多的宽容。但是,我们看到即便是在国外,互联网并不是法外之地,第一,互联网企业的交易也需要申报,第二,互联网平台一些垄断行为,不管是横向、纵向、还是滥用,都受到了国外反垄断机关的调查。

我个人认为,应申报未申报主要是一个竞争套利的问题。企业都在市场上竞争,如果一个传统行业的企业进行申报,但是新经济企业不进行申报,实际上可以享受到一些好处,比方交割时间更短,交易更快这样一些制度上的套利。但是者不是一种公平行为,所以《指南》第四章的帽子条款,确立了平台企业那么他们也要进行申报的原则。

《指南》第18条规定了申报标准。第一款提及,在平台经济领域,根据经营者的商业模式不一样,营业额的计算可能有所区别。例如,平台只是提供信息匹配,收取佣金,我们的理解大致就是淘宝模式。还有一种模式是天猫超市模式或者京东自营的模式。这种区分重要不重要?我个人觉得可能不是那么重要,为什么?因为在律师来看,这两种模式做了一些区分,也是首次在规定当中予以明确。但是会计师实际上在目前确认收入,已经按照不同的模式来确认收入。所以说,无论指南是否做这种区分,对于目前计算营业额的方法,都不会产生什么实质的影响。可能总局从自己的角度上认为这条也很必要,但是在会计上,其实算不上什么问题。例如,2019年淘宝的GMV(商品交易总额)是在7万亿人民币,但是确认的营业收入只有5,000亿,所以就是一个5,000亿,一个7万亿,差别还是很大。

我们也做进行了一下对比,7万亿是一个什么概念?中国所有的省的GDP排名第一个的广东省10万亿。也就是说,淘宝一家的商品交易总额,那么已经占到了广东省的GDP的70%,5000亿是一个什么概念?5000亿我们也对比了一下,就是中国所有各省的财政收入的排名,大约是排在北京之后,山东省之前。北京大约应该是2019年排在第5位。所以说阿里巴巴公司确认的营业收入,在山东省的财政收入之前。所以从上述数据来看,淘宝已经是一个富可敌省的平台。那么因此对于平台的企业怎么样?是不是要规制?我想可能是不言自明的。

第18条第二款规定的是,涉及到协议控制架构的经营者集中,属于经营者集中反垄断审查范围,达到申报标准应当先申报,未申报的不得实施集中。

我们也给反垄断局提过一点小意见,比方说它第一句话其实有点语病,协议控制后面打了一个括号(VIE),但是VIE是利益可变实体的英文的简称,VIE架构是协议控制的一种,协议控制包括VIE,所以我们建议为了表述的准确,是不是应该改成:VIE(利益可变实体)是协议控制的一种,只要达到了申报标准,就需要进行申报。

到今天为止,很多涉及到VIE架构企业的交易,该申报没有申报,那么应该怎么办?是不是应当对他们进行行政处罚?如果不进行行政处罚,那么是不是差别执法?如果进行行政处罚,那时候我可觉得可能罚不过来。因为这几家平台公司,我估计合并达到经营者集中的门槛,至少在几百个交易以上。当然我们也提出过建议,就是说是不是以开放性的一种方式来解决问题。比方说使用和解的方式,一次性处理。

对于vie架构的问题,应该说总局领导的态度其实始终是明确的,就是说政府从来没有在任何时候说过,经营者集中不需要申报。

其实最开始不去申报,我想大致应该来自于分众收购新浪这个交易,因为当时商务部要求分众提交一份有关部门出具的合规文件,以证明VIE架构符合包括外商投资在内的中国法律法规的规定。但是工信部是不可能出具这样的合规证明的。因此,那起申报就没有被商务部反垄断局受理。从此以后,VIE企业,也就不再去进行反垄断申报,因为大家理解申报也不会被受理。

就变成了民不举,官不纠的状态。但是我想这种状态,将随着《指南》的颁布而画上了句号。

第19条规定了反垄断执法机关对于一些未达申报标准的交易可以主动调查。例如,集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台的情况。

中国的巨头担心,国外的巨头也担心,出现一些初创企业,一下子就把巨头给颠覆了。所以,我先给你收购,那么这种收购的方式可能会扼杀一些新型的竞争者进入市场,

第二种模式就是采用免费和低价模式,营业额较低。我不仅没有收入,我还给补贴?费用很高,成本很高,但是没有收入或者收入很少,那钱从哪里来?钱从投资人那里。例如一些打车软件,外卖软件,在早期推广的时候,就采用这样的策略。但是,根据《指南》,将来出现这种情况,反垄断局想干涉的时候就能够干涉。

我觉得有两点可以可圈可点。第一点就是《指南》给了反垄断局很大的权利,也给了市场比较大的不确定性,因为交易应不应当进行申报,那么是需要有一个标准的。

对于律师也好,对于券商也好,需要一个标准,不能没标准,这个标准就目前而言是4亿和20亿。

但是现在问题来了,将来标准以下的交易可能也会被审查。

这给我们带来一个更深层次的思考,就是说将来我们的工具箱里的工具多了,我一直谈这个观点,就是说立法的完善就在于给我们工具箱很多工具。

比方说现在中美贸易战中,美国政府采用了301关税、201关税、出口管制等制裁收到。那中国有什么?中国现在在抓紧立法。反垄断也一样。有了指南之后,对于没有达到申报标准的交易,如果对于市场有排除或者限制竞争的影响,即便没有达到标准,也可以进行干预。

对于竞争对手,也可以请反垄断局进行主动干涉。当然反垄断局是不是愿意管是另外一回事。但是《指南》提供了一个工具。这虽然对于交易创造了一些不确定性,但是给了更多利益主体博弈的机会。

我就先讲到这里,下面请周总来发言。

周勍:从行业的角度看《指南》出台的意义

周勍:各位专家各位行业同志,大家上午好。应新普京官网姜律师的邀请,我今天很荣幸能够参加上午的讨论。

目前我本人是担任了中国跨境电商50人论坛的秘书长,同时还是一家国有企业的负责人。我们论坛国内各大知名的电商,包括物流供应商、支付的一些企业,都是我们的成员企业。同时我自己所在的企业,和天猫、京东也都有些业务合作。所以说,我作为行业的代表,在这跟大家讨论《平台经济领域的反垄断指南》,也有我自己的理解。

如果说刚才大家讨论是从技术和法律专业的角度,那么我这从行业的角度跟大家分享一下我自己的几点看法。

首先为什么要出台政策?刚才大家我觉得讨论都很专业很技术,但我可能是因为之前也是在政府部门的时候做过一些政策研究,然后也参与过很多的前期调研,包括去年年底出台的《电子商务法》,我也参与了一些有关的准备工作,所以大概对这些有一些自己的思考。

我想,政府部门出台政策,绝对不是一时兴起。大家可以从网上看到很多关于之前在这个领域的有关的政府部门做的一些布局。应该说是很集中,而且也很密集,另外导向性非常强。换言之互联网经济发展到目前的水平,已经发到了一个高度发达的水平。但是发达之后,就出现了一些就像大家刚才都提到的,一些超级平台的二选一的这种情况,我认为已经严重影响了行业的持续发展,政府也认为有必要对他们提出更高水平的一种规范性的要求。

此外大家可以关注到数字化已经成为了我们国家的一个战略,而且作为数字化的必不可少的基础设施平台,已经成了各个企业争相建设,争相抢占的一个制高点,包括我所在的这么一家国有企业,这一家应该是具有近70年历史的一家国有企业,我们现在也在前期的简单ERP系统的管理基础上,做数字化转型,也在搭建我们自己特殊的供应链管理平台,和对外开放的一个可以说是具有自营功能,有第三方服务功能的一个电商平台。应该说在这么一个历史时点,《指南》的出台,对平台经济领域,防止出现过于垄断、限制竞争的这样一种局面,我认为具有很深远的意义。我本人此前也在政府部门从事跨境电商政策的研究和起草,应该说之前的政策,往往都是一种支持政策。而这次的平台反垄断的指南,我自己也是研读了几遍,我觉得是具有规范性的一个政策。

政策出台的目的是预防和制止互联网平台经济领域的垄断行为,降低行政执法和经营者合规成本,保护市场公平竞争,维护消费者利益和社会公平利益,促进平台经济持续健康发展。我觉得降低行业垄断的水平,比较有利于中小企业的创新发展。尤其在我们国家相继提出大众创业,万众创新,提出整体走向一个新的数字化发展新阶段的这么一个历史时刻。我觉得一定程度上降低互联网经济或者平台经济的垄断性水平,有利于带动咱们整个国家的互联网经济的国际竞争力的提升,形成一个板块开放的局面。

作为在互联网经济的一个参与者,我本人,包括我所在的企业,在和这些大型的互联网平台合作的过程中,说实话也会感觉到超级平台在交易条件方面提出的严格的要求,包括像这些赊销、垫资、信用交易等等。确实对我们的经营带来的一些困难和挑战。

我也有一个交流圈,经常听到一些中小卖家对国外一家知名的电商平台的一些频繁调整开店规则,提高保证金比例和上架商品的条件的政策的抱怨。这种情况应该说在国内的大型互联网平台也比较普遍。

说到底,我自己的理解,平台形成垄断的地位,是由于平台与上下游,包括平台与平台之间的流量博弈的一个结果,我认为是只有当平台的上下游都足够分散的时候,平台的流量才会有变现的价值。否则当上游足够大,就很可能有单独由自己向下游去圈流量,造成平台事实上对交易失去控制,所以我们平台为了形成垄断的地位,也是下足了功夫,通过很精密的一些算法控制来控制。刚才高梁律师也提出了,这个平台的算法其实是很缜密,很细致的。确实,科技平台这种算法的科技含量也是非常高的。他们通过这种精密的算法,筛选各种各样的合作伙伴,并采取一种差异化的费用标准,最终将买家与卖家之间的比较优势弱化,形成了对平台本身最有利的一种创造利润的模式。

他们这种精打细算对自己是有利的,但对于整个社会资源配置的最优,这是不太容易的,不太合理。这个问题我不太赘述了。

我觉得大家可以在反思我们自己的这个政策是不是合理的时候,也可以看一看,参考一下其他国家的一些走过的路,积累的经验。

而且我个人认为我们国家关于这种超级平台的垄断的这种讨论,应该说是积蓄了很久,经历了蛰伏期或者说是前期的筹备期。关于这种超级平台对国内经济对国内互联网企业发展的利弊关系的讨论,我觉得都会对平台到底合不合理,哪里需要改进这个问题上形成一个更加清晰的认识。这是我讨论的第一个问题。

第二个我想谈谈政策到底会对行业有什么样的影响。当然了大家刚才讨论的很多。从企业和行业的角度,我有一个数据跟大家分享一下,2019年的中国市场价值,2019年末中国市场价值超10亿美金的数字化平台企业,是多少?是193家,也就说2019年超10亿美元的数字化平台的总体的交易额至少接近2,000亿美金。我认为如果算上那些超级巨头的话,应该再乘一个比例,这是一个维度。

另外一个维度就是大家刚才也关注到,包括这些超级电商平台,他们的GMV,以及他们的营业收入都是创新高,相对于我们目前的经济发展,今年如果是能够实现正增长,已经算是比较很了不起的,但是这些平台动则就是30-50%乃至100-200%的增长率。

所以我觉得在这样一个节点去讨论平台经济领域的反垄断问题,是恰逢其时。上次在我们中国跨境电商50论坛,讨论近些年来的发展的一些情况时,我自己也做了一个总结。我认为,体现出了三个特点。

第一,强者愈强的这种马太效应更加突出了,这主要体现在已经比较成熟的互联网企业,比如大家都很耳熟能详的几家第三方平台或者自营平台,包括一些物流企业等等。

第二,对于没有出现巨头的行业,也就是说没有呈现这种垄断,比重很高的行业,也有一些企业成长速度非常快,我认为它们成长速度超过了刚刚提到的一些已经成熟的电商品牌,因此一两年的时间就可以出现很多的独角兽企业,所以也不要着急。

第三,实际上在我们成员内部,分化非常严重,每年来开会的企业,有些企业不再参加了。因为这些企业在很多的企业在过去一年当中,他们就已经觉得可能要么就破产倒闭了,要么就是经营出现非常大的困难,以至于他们觉得自己没有必要来参加国内的这种比较重要的论坛活动。而另相反,另外一些企业,他们确实因为增长的速度比较快,也都在各自的领域做出了非常巨大的一种成就,取得了大家的认可。他们希望获得更多的这种影响力和宣传力,所以能够也频繁出现在各大论坛的一些场合。我说这个也是为了跟大家从现象的角度来讲,感觉到目前这种平台经济或者各大的电商平台,或者说数字化平台,提示他们的竞争,他们的发展变化的非常快。

另外我在收到本次活动的邀请之后,我也对我们的几个重点企业做了一个简单的调研。大家对于目前出台的指南应该说的态度其实是不太一样。总体来说具有一定规模,已经上市的大企业,他们确实存在一定的顾虑,所以大家也能看到,自从征求意见稿公布了之后,在美国上市,香港上市的这些企业,它们的股价发生了非常大的一种波动,但是这几天虽然有回调,但是可以见到这些大型的互联网企业,对政策确实是有顾虑的。

但是与此同时,对于一些中小企业,特别是在一些技术和服务上,具有自己独到的核心竞争力的企业,他们目前市场份额还不大,他们觉得如果对大型平台进行管控和约束,其实对他们的发展是一个难得的窗口期。这是我做的一个简单调研的结果。

另外,我这注意到,市场监管总局在出台这个意见前后,出台了一大批政策,包括规范促销行为,网络交易监管等。我认为,虽然大家认为这项政策出台影响很大,但其实我认为这只是布局中的一步而已。我相信还,在不远的将来,还会有更多对于互联网经济产生深远影响的政策会相继落地,我们拭目以待。这是第二个方面。

第三个方面我想谈谈对这项政策的下一步的一个判断。结合我之前的一些工作的经历,我认为从目前进展来看,对这项指南征求意见稿做一个颠覆性的调整,我认为可能性是没有的。可能会在就像刚才提到部分标准的认定,还有一些考量因素的具体指标上做一些微调,我认为这是有可能的(编辑:正式稿对于征求意见稿略作调整,但是实体内容基本一致)。

我也希望看到各大占据垄断地位的互联网数字平台,以更加公正规范的姿态为国民经济发展做出贡献。

同时在国家提出构建双循环新发展格局的历史背景下,也能够为广大的中小企业发展,同时为解决国家税收、就业等重大问题做出应有的贡献。在这我也想提出一个小小的建议,希望对于平台经济领域的反垄断工作,一定要加强顶层设计。

一要解决部门间的认识不统一的问题。因为我知道这个工作不是单纯市场监管总局的工作,还涉及到其他部门的配合,但是不同的部门可能对这项工作的认识是不全面的,或者说不完全统一的。因此我认为在顶层设计方面是一定要加强共识,统一大家的理解。

另外还要消除在地区与地区之间,因为执法尺度不同出现的政策洼地的现象,以便营造更加有力公平的发展环境,提高市场资源的配置效率,进而真正起到引导行业和产业持续健康发展的效果。我简单交流这么多,谢谢大家。

好的,非常感谢周总的精彩演讲,因为这个时间的关系,我想接下来我们就会尽快然后现在我们开放提问。

问题一:平台反垄断指南,和汽车业、原料药、知识产权的指南不太一样,没有安全港的设置,那么您怎么看没有安全港这个问题,您是不是建议有安全港?

刘旭老师的回答:

首先,非常感谢您先把这个问题提给我。这个问题我也思考过。因为,《关于平台经济领域的反垄断指南》提到了平台经济的相关市场界定本身很复杂。而安全港的设定往往是基于清晰的相关市场界定。如果某一个经济领域,例如汽车业、制药业,能看得清楚相关市场怎么界定,能够准确地计算出市场份额,就适合设定安全港,经营者自身也能够相对容易地开展自我评估。

如果市场界定本身有争议,市场份额的计算标准也有争议,例如:到底是按点击量、按流量、用户渗透率计算份额,还是说按营收或者是净利润计算份额?如果连按照哪个标准来算市场份额都成问题的时候,再按照市场份额标准来建立安全港,其可操作性就比较差。所以我想在平台经济领域设置安全港的实际意义有限。

而且就算是建立安全港,包括汽车或者是原料药市场,更多的是对中小企业来说比较有意义。但是,互联网行业现在的主要的问题是大企业的合规。大企业如果要合规的话,再考虑安全港,往往就意义就很有限了。无论是腾讯,还是阿里巴巴或者是蚂蚁科技,市场份额30%或者15%之类的安全港都肯定达到了,对吧?现在的问题是,大型互联网企业自己要有动力认识到合规的重要性,能够从国家的角度,从全民的角度来考虑自身行为对市场竞争的影响。

刚才周总给的意见我觉得非常好,需要企业能够理解中央的一些考虑,这种考虑应该说是划时代的,或者说是站在一个新的历史高度来看待反垄断法合规问题。

中国有老龄化的问题,我们面临着全球化的融合,而且我们客观上给互联网企业已经大概有将近20年野蛮生长的发展期。时至今日,大型互联网企业也应该在税收上,在就业上,在竞争环境上,在鼓励中小企业创新方面拿出应有的姿态。我觉得包括我们最近关注总书记在南通参观,主流媒体对张謇的宣传,也是一种有意识的导向。

就是说我们要鼓励企业家它发挥它的这种社会价值,不仅仅是盯住市值,而且还应该劝导他们更全面地考虑自己的人生价值。我们有些互联网企业家已经达到了这个领域的顶尖位置,它应该有更长远、更深邃的终极关怀,能够多思考些如何才能通过拥抱竞争、科技创新、海外拓展、公益引领,真正让自己在人类历史上青史留名,千古流芳的问题。

问题二:关于VIE申报,BAT最近一系列的互联网并购并没有看到进行申报,后续总局会重视吗?是否最后雷声大雨点小?

高梁律师的答复:

高律师:VIE申报的问题是有很大的争议的一个问题,我们在跟内部的一些专业人士讨论的时候,大家对这个问题也是有不同的看法。

据我个人了解,很多互联网平台包括百度、京东、阿里巴巴等,它们过去进行了非常多的并购交易,根据公开披露的信息,这些互联网平台的并购交易向反垄断申报机构提起反垄断申报的案件非常罕见,就是说涉及vie的并购很多都没有提起反垄断申报,而且这个数量预估是非常庞大的。

现在指南明确规定,涉及vie的交易应该进行反垄断申报,如果指南生效后,总局对之前的未报案件都进行调查,那么该调查的工作量和影响都是非常大的。

我理解针对指南生效前没有提起反垄断申报的涉及vie的并购交易而言,总局主动对其启动调查的可能性,我觉得暂时不算太高,具体如何操作,我们后续还要看怎么发展,因为这个工作量太庞大了,中国的反垄断申报的标准很低,举个例子来说,阿里巴巴任何一个收购行为,只要被收购的目标公司上一会计年度的营业额达到4亿人民币,那么这一交易都得需要进行申报,因为阿里集团本身的营业额足够庞大,当然,上述提到的并购交易是以阿里对目标公司的收购享有单独或共同控制权为前提。

实际上就是说现在指南草案出来了,国内很多互联网平台的并购交易都没有进行反垄断申报,针对这一问题,之前我跟原商务部反垄断局官员进行过多次交流与沟通,给我们反馈的立场是,反垄断局从来没有说涉及vie的交易不需要进行反垄断申报。

但实际的事实情况就是说,涉及vie的大量交易确实没有进行申报,我之前也就涉及不少的vie交易向客户提供过有关的法律意见,如果这种交易提起了申报,而反垄断局不立案,那么这个交易到底还做不做了,如果不做,这交易就死了,对不对?还是现在因为这一指南的出现,我们可以相信,未来涉及的vie结构的交易需不需要申报的问题就没有疑问了。

我也相信指南正式生效后,涉及到vie结构的交易,反垄断局也会立案的,只要立案就好办了,立案意味着就会正式审查这一交易,至于到是不会影响竞争从而附条件或禁止这一交易,那是另外一个问题,那是竞争关注的问题,而不是vie的问题。

姜丽勇律师的回复:

你说最近还没有看到有互联网并购的申报,是因为目前2020年11月10号发布的征求意见稿,指南还没有生效。(编辑:正式稿于2021年2月7日发布)所以说我觉得大家在看这个指南在考虑,如果正式稿取消了VIE申报的强制性要求,现在申报就吃亏了。所以我觉得咱们首先拭目以待,看最终版本是不是还保留,我觉得VIE是《指南》最大的一个亮点,应该不会调整或者取消(编辑:正式稿保留了要求协议控制的交易进行申报)。

第二,其实我们也可以看最近一些特别大型的交易,例如百度收购yy直播这样的交易,大家可以去看一下交易是不是进行了申报。如果交易申报或者近期有同等或者更大型的交易也进行了申报,我觉得答案就是确定了的。

问题三:轴幅协议目前在实务中是什么情况?指南中提及的情况是否有实务案例。

高梁律师的答复:

指南就轴辐协议单列一款进行规制,其与横向协议和纵向协议的规定呈平行关系。这说明,立法机关对轴辐协议是相当重视的。刚才讲了,轴辐协议本身是一种横向协议,它只不过是通过纵向这一工具来实现横向共谋的目的。与轴辐协议相关的案例,记得是一家车企组织下游经销商达成并实施整车销售和维修价格垄断行为案,发改委根据反垄断法中的纵向垄断协议中的固定转售价格的规定处罚了该车企,同时根据反垄断法中的横向垄断协议的固定或变更价格行为的规定处罚了下游涉案经销商。这其实是一起较为典型的轴辐协议案例,而发改委在这一案件中同时适用横向与纵向协议两个法律依据分别处罚了这家车企和经销商。指南生效后,反垄断执法机关就轴辐协议的问题,仅需援引横向协议的有关条款就可以做出相关决定了。

刘旭老师的答复:

关于轴辐协议,在互联网行业平台经济有一个很突出的一个特色,刚才我在我的PPT里面也讲到了,就是自营业务与第三方业务是交织的,像天猫、京东、携程,他们都有自营业务。像携程投资了很多酒店企业,去哪儿投资了一些民宿企业。在平台自营业务与第三方业务交织的情况下,就会存在价格共谋的冲动,所以这时候不排除平台成为价格串谋,或者信息沟通的渠道。

刚才高梁律师提到了两个问题,一个问题涉及收集信息,另外一个问题涉及平台的不作为。

如果平台本身没有自营业务,它收集信息可能是给第三方提供相关的价格监督的服务。虽然价格监督服务违不违法,《指南》里没有说,但是我们之前已经在其他的案件里发现过。例如,经营者在实施限制最低转售价格协议时,有平台帮助厂家来收集相关的价格信息。在没有设定防火墙等措施的情况下,平台上的各类交易信息对平台企业而言都是透明的。如果说平台本身它还有自营业务,假设京东自营在卖电器,同时他号召其他电器经销商一起来开个会,就可能促成某种信息交互的共识。如果平台让入驻的商户都能看到彼此的价格信息。那么这时候就可能通过算法造成一种影响,以至于最终促成平台自营业务和这些入驻商家之间的价格出现某种默契。

如果说这是平台主动的行为,那么这时候还算轴辐协议吗?实际上这时候就是一个典型的横向协议。那么,如果平台没有自营业务,但是他采取一种不作为的这种方式,默许平台上入驻商家,借助某种信息交互的服务,定期来进行这种价格信息的回溯,然后进行一些前瞻性的研判,最后得出一个定价方面的共识。那么这时候实际上平台企业就是在纵容这种横向的价格协议。平台企业本身也有可能从中盈利,一方面是通过提供某种信息交互服务本身,或者是至少开通了这种渠道。另外一方面就是平台可能从商家交易额抽成,或者在服务费上得到某种回报。所以这个时候平台参与其中,那么平台自身也有可能构成协同行为。

目前《反垄断法》没有规定说这种提供辅助行为的经营者究竟要承担什么法律责任,只对行业协会做出了这方面的规范。未来,如果反垄断法修订的话,我估计这方面应当进行相应的补充规定。但短期内直接处罚肯定的就是参与相关价格串谋行为的商户。那么,对于平台而言,它首先要做到的就是不能不作为。如果知道某些信息交互必然会诱发入驻商户之间实施价格串谋,平台企业还不作为,还装不知道。这时候他肯定难逃其咎。对吧?那么这时候导致了平台上出现价格串谋,最后消费者索赔的时候,平台企业是否应该承担共同侵权责任?这时候就得看起诉方怎么看,消协怎么看,对吧?

对平台来说,出现上述情况至少也是一个商誉上的损失。因为一旦发现这个平台上有一个领域或者一个市场细分,甚至某一类产品出现这种价格串谋,消费者普遍会对平台产生全方面的怀疑,怀疑长期在某一个品类对入驻商家价格串谋行为不作为的平台企业,是不是在多个领域都存在这种纵容绥靖的态度或者说不作为行为,导致发生了更多的价格协同。

如果平台企业还实施了所谓的最惠国条款,一方面让商家提供一个全网络最低价格,同时又放任商家在本平台上进行某种价格信息的交互,那么平台企业的这一系列行为叠加起来的危害性就会更大,损害的效果就会更突出。

阿里巴巴,京东以往跟商家之间的各种见面会议是有公开报道,例如白酒行业、家电行业都是有的。那么,究竟这些平台是否做了相关的合规,是否要做过信息交互的防火墙?以前如果没有的话,那么从现在开始,平台应该有所作为。在这方面,《关于平台经济领域的反垄断指南》的起草者应该已经很明确地给出这种提示了。如果还不做相关的调整的话,那么我觉得这个问题就很严重了,反垄断执法者该出手的时候就要出手。

上述讨论,还只是谈及实体经济,只谈及销售实物商品,如果是分销文娱产品、金融服务,还做这种协同行为,或者为这种协同行为提供这种便利,尤其像销售基金、保险产品等理财产品方面,那么影响面就更大了,就不只是不仅仅是反垄断执法的问题了,还涉及到金融监管的问题了。

所以我希望这方面的律师或者是企业法务能够高度重视平台的相关责任问题。

我还想问一下周总,两个问题。第一我理解就是中国企业也经常会和外资的电商平台打交道,比方说像亚马逊,FacebookGoogle。其实从法律上理解,这个《指南》对于境外平台在中国的合规也是有约束力的。我不知道在实践当中您有没有了解到,中国企业在跨境电商的时候,有没有遇到境外平台垄断的行为。另外一个问题,您以前也在政府工作多年,我不知道您从您的经历,对于该《指南》有什么独到的解读。谢谢。

周勍的答复:

你提到中国企业在和境外的平台打业务合作过程中遇到的问题,说实话是很普遍的。有很多的BBS或者说是一些论坛,他们每天都会交流很多这方面的一些问题。从法律角度来讲,我们的政策会不会对境外的平台会产生影响,这个我不是很清楚,但是我希望减少这种垄断行为。则可能会对保护中国企业走出去,保护中国企业,运用国内外的平台来实现自己产品的走向国际化,我觉得会有更大的帮助。这是对你提的第一点的回答。

第二点就是我还是刚才提到那个观点,我希望各个政府部门能够加强协同。反垄断局还有一个牌子是国务院反垄断办公室,也就说它的高度不应该只是站在市场监管总局的角度,它是应该在国务院的层面去做一个总协调,不然的话,我觉得很多政策可能会在落地的过程中大打折扣。

所以我希望最重要的第一点就是能增强部门协同,或者有一个更高层级的统一的协调。

另外我今天上午也听到大家的介绍,就关于反垄断申报方面,很多的权限是下放到了地方。不同的省和市,他们在执法过程中的一些这种尺度,可能不太一样。就像我们的海关,质检部门,各个地方关和地方质检的尺度都不太一样。我也希望这是利在千秋的一项政策。能够在落地的过程中,不要因为地区的差异而减小它的政策的效果。

刘旭的答复:

我声援一下周总的观点。我非常赞同刚才周总提的两点意见。

首要的一点就是增强主管部门之间的协作。我们看前几天国务院反不正当竞争联席会议已经组建了。反不当竞争联席会议的透明度比较高,效率也比较高。因为主要是涉及到一些金融服务,我们看到各种虚拟货币传销、校园贷、网络套路贷已经非常严重了。

其实,国务院还一直有个反垄断委员会,也是这样一个类似的议事协调机构。国务院反垄断委员会成立近13年了,但是在工作机制的透明度,工作效率等方面还有进一步提高的余地。我觉得可以改善这种反垄断委员会的机制,让它能够实体化,有专门的机构,然后能够定期开会,定期收集相关的信息,公开各行业竞争政策调研报告,让外界能够了解他们的工作,支持他们的工作。

另外,近期跨境电商发展有一个新的机遇就是RCEP。实际上,让阿里巴巴,或者京东走向周边邻国,它们可能是有一定的困难。因为邻国有它们本国的平台企业,他们也希望扶持本国的平台企业,也希望发展自己的民族经济。对此,我们都能非常理解。他们也会对中国大的平台有所恐惧,或者说是忌惮。那么,这个时候最好还是让他们本国发展起来他们自己的平台,欢迎他们的平台开展中国业务,也欢迎中国企业入驻他们的平台。例如蒙古、越南或者是泰国等东南亚国家,我们都双向开放,这样的话就会营造一个良好的对外开放的氛围,让大家都能够互相进入,互相投资。这实际上是最好的情况,尤其是我们有些边疆省份,如果跨境电商办好了的话,对当地的就业投资,甚至预防犯罪都会有帮助。

主持人:我们今天的会议就到此结束,我们希望通过这个网络会议的方式和大家保持联系,然后我们今后可以讨论更多的话题。学术上有什么问题可以联系刘老师,法律方面就可以联系高梁律师和本人,然后需要业务合作的话可以和周总联系。我们希望这个会议不是终结,而是大家的合作的开始。


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